나. 기판력의 주관적 범위의 확장과 제한
(1) 기판력의 주관적 범위의 확장─대세효
(가) 가류 및 나류 가사소송사건의 청구를 인용한 확정판결은 제3자에게도 효력이
있다(가사소송법 제21조 1항). 이를 대세효라고도 한다.
(나) 원래 민사소송에서의 확정판결의 기판력은 당사자 및 이에 준하는 자에 한하여 그 효력이
미침이 원칙이고(민사소송법 제204조), 다만, 형성판결에는 실체법상의 법률관계를 발생·변경·소멸시키는 형성력이 있는 외에, 제3자도 그 형성의
결과를 승인하지 않으면 아니된다는 대세적 효력(통용력)이 있지만, 대세적 통용력이 인정되는 이유에 관하여는 여러가지로 견해가 나뉘고 그중 어느
견해를 취하느냐에 따라 형성판결의 대세적 통용력이 미치는 주관적 범위가 달라진다. 나류 가사소송사건은 형성소송이므로 이러한 일반이론에 의하여서도
확정판결의 대세적 효력
을 인정할 여지가 있지만, 가류 가사소송사건은 확인소송설이 다수설이므로 대세적 효력을 인정할
여지는 없다. 그런데 이들 가류 및 나류 가사소송사건은 어느 것이나 기본적인 신분관계에 관한 것이므로 그 획일적 확정을 통한 신분관계의 안정을
도모할 필요가 있으므로 그 청구를 인용한 확정판결의 기판력을 제3자에게까지 확장한 것이다. 이는 당사자적격의 법정(가사소송법 제23조,
제24조, 제27조, 제28조, 제31조, 제33조 등)과 직권탐지 및 직권조사(가사소송법 제12조 단서, 제17조) 등에 의하여 충실한
소송수행을 보장하고 실체적 진실발견에 노력함으로써 소송에 관여하지 못한 제3자의 불이익을 사전에 방지함을 전제로 한다고 할 수 있다.
(2) 청구기각판결의 대세효의 제한
(가) 가류 및 나류 가사소송사건의 청구를 배척한 판결이 확정된 때에는 다른 제소권자는
사실심의 변론종결 전에 참가할 수 없었음에 대하여 정당한 사유가 있지 아니하는 한 다시 소를 제기할 수 없다(가사소송법 제21조 2항).
(나) 가류 및 나류 가사소송에서의 직권탐지나 직권조사는 스스로 한계가 있어 원고가 아무런
입증도 하지 아니하면 청구기각의 패소판결을 받기 십상이고, 그 경우까지 확정판결의 대세효를 인정한다면 소송에 관여할 기회가 부여되지 아니하였던
이해관계인의 이익을 부당히 침해하는 결과로 되는 반면에, 대세효를 인정하지 아니하여 그 이해관계인이 다시 동일한 소송을 제기하는 것을 무한정
허용한다면 신분관계가 불안정하여지는 것을 피할 수 없다. 여기에서 실제로 소를 제기하여 소송을 수행하였던 자 이외에 원고로서의 당사자적격이
인정되는 제3자가 사실심의 변론종결시까지 보조참가, 공동소송참가, 독립당사자참가 등의 방법으로 앞의 소송에 관여할 수 있었음에도 불구하고 정당한
사유없이 이를 하지 아니한 경우에는 청구를 기각한 확정판결의 효력을 그 자에게도 미치게 하여 재소(再訴)를 금지하고, 그 밖의 자에 대하여는
확정판결의 효력이 미치지 아니하게 함으로써 소송에 관여하지 못한 제3자의 소
송관여권 내지 이익보호와 신분관계안정 사이의 조화를 꾀하려는 것이다.
(다) 『다른 제소권자』는 원고로서의 당사자적격이 인정되는 자를 가리키고, 『정당한 사유』라
함은 소송계속중에 외국에 거주하여 그 소송계속사실을 알지 못한 경우와 같이, 소송에 참가하지 못한데 대하여 고의 또는 과실이 없는 것을
의미한다.
(라) 다른 제소권자 전원의 재소가 금지되면, 형성소송의 경우에는 달리 신분관계에 변경을 가할
길이 없으므로 청구를 기각한 확정판결에 대세효가 인정되는 것과 마찬가지로 당사자의 종전의 신분관계가 그대로 확정되는 효과가 발생한다. 확인소송의
경우에도 동일한 형태의 소송이 다시 제기되는 것을 막을 수 있어 공부상에 기재된 기존의 신분관계가 그대로 남게 된다.
다시 소를 제기할 수 없다는 것의 의미에 관하여는, 다른 소송에서의 선결문제로 그 신분관계의
존부를 다투는 것까지 금지된다는 견해와 단순히 소송의 형태로 그 신분관계의 존부를 다투는 것만이 금지될 뿐 다른 소송에서의 선결문제로 확정된
판결과 다른 내용의 주장을 하는 것은 허용된다는 견해의 대립이 있다. 그러나 확인소송의 대상인 사항에 관하여는 그 판결이 확정되더라도 다른
소송에서 그 확정판결의 내용과 다른 주장을 하고 입증을 하는 것이 가능하지만, 형성소송의 대상인 사항에 관하여는 다른 소송에서의 선결문제로 그
확정판결에 반하는 주장을 하는 것조차 허용되지 않는다고 할 것이다.
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